文 / 蔡育盛律師
案例
小明的父母都是A國的軍人，由於A國同意派兵支援B國對抗C國的入侵，所以小明的父母二人都需隨A國軍隊前往戰區作戰。由於此次前往參戰存有生命極大風險，故二人各自擬定自書遺囑並將遺囑交給小明的祖母保管，並各於遺囑中表示如不幸於戰區死亡，且配偶亦不幸未能存活，則指定小明由祖母全權照顧小明，作為小明監護人等語。請問這樣的指定監護人有效嗎？
民法第1093條
最後行使、負擔對於未成年子女之權利、義務之父或母，得以遺囑指定監護人。前項遺囑指定之監護人，應於知悉其為監護人後十五日內，將姓名、住所報告法院；其遺囑未指定會同開具財產清冊之人者，並應申請當地直轄市、縣（市）政府指派人員會同開具財產清冊。於前項期限內，監護人未向法院報告者，視為拒絕就職。
在我國，法律所規定之監護人依其發生原因可分為「指定監護人、法定監護人及選任監護人」三種，而其發生之優先順位也是按「指定監護人、法定監護人及選任監護人」之次序決定。因此，若有指定監護人，應優先依據該指定選定監護人。而指定監護人部分，依法律所規範，是由最後行使、負擔對於未成年子女之權利、義務之父或母，以遺囑進行指定。此處之「行使、負擔對於未成年子女之權利、義務」部分一般稱為「親權」，權利範圍相當於監護權，只存於法律上之父或母。因此，若是父或母以外之人，最多只能是監護人，不會是親權人。在為了避免在父母死亡後無人妥善照顧未成年子女，我國民法第1093條乃規定最後親權之人得以遺囑預先安排值得信任且合適之人選擔任未成年子女監護人， 此即為指定監護人 。
而所謂「最後」行使、負擔對於未成年子女之權利、義務之父或母，通常是指僅有父或母尚生存之情形，或雖父母二人均生存，但生存之另一方具有不能行使親權之情形（包括法律上之不能，例如受監護之宣告、受停止親權之宣告等；此外，如果是事實上之不能，例如失蹤、因車禍而成為植物人等情形，也包括在內），倘尚生存之一方只是因雙方協議由另一方為親權人而暫時無法行使親權，則非前述法律上之不能行使親權之情形，因而任一方均不能以遺囑指定監護人而刻意排除另一方行使親權之權利。這是因為當擁有親權之一方死亡或發生法律上或事實上不能行使親權時，另一方之親權便會從暫時無法行使親權的狀態，自然回復成正常得以行使的狀態，此時則無指定其他監護人之需要，也會與「為避免都無得行使親權之人照顧未成年子女，而賦予最後行使親權之人以遺囑指定監護人」之立法目的有違。關此部分，可以參閱下列立法理由及法院實務看法。
民法第1093條立法理由
原條文移列為第一項。以遺囑指定監護人時，必指定者本身得行使親權；如指定者受親權停止之宣告而不能行使親權時，則不得指定。再者，雖非後死之父或母，但生存之另一方有不能行使親權之情形（包括法律上之不能，例如受監護之宣告、受停止親權之宣告等；以及事實上之不能，例如失蹤等情形），亦有以遺囑指定監護人之實益。爰將第一項「後死」修正為「最後行使、負擔對於未成年子女之權利、義務」，俾符實際。
最高法院62年台上字第1398號判例要旨
夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第一千零五十一條及第一千零五十五條規定，由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他方監護，倘任監護之一方，先他方而死亡，而以遺囑委託第三人行使監護職務者，則與民法第一千零九十三條：「後死之父或母，得以遺囑指定監護人」之規定不合，不生效力。
最高法院48年度台上字第1019號判決要旨
民法第一千零九十三條規定，後死之父或母得以遺囑指定監護人，是父母二人中，惟其後死之一人，得以遺囑指定監護人，若先死之父不欲其未成年之子女由母監護，而於遺囑中另指定一監護人，自非法之所許。
此外，若因特殊情形而使父母二人同時存有死亡之風險，如同本文一開始的案例事實，案例中之父母因工作必須同時二人前往戰區，恐會有因戰亂導致死亡之高度風險。此時該如何認定最後行使、負擔對未成年子女權利、義務之人？又，究竟何人才能有權利以遺囑指定監護人？此時便生適用上疑義。關此，司法院實務認為此時在解釋上似應以二人都得以遺囑予以指定監護人，且由於我國民法關於遺囑方式之規定，均是以個人預立遺囑之方式規範，故應由二人個別預立遺囑方式辦理。（請參閱下列司法實務看法）
司法院第10期公證實務研究會研究專輯第9則
法律問題：民法第一千零九十三條規定：「後死之父或母得以遺囑指定監護人」今父母均健在，因認有同時死亡之風險，可否請求共同以遺囑指定監護人？如可，因我民法有關遺囑之規定皆係以個人預立遺囑之方式為規定，問如何操作？討論意見：甲說(肯定說)：民法第一千零九十三條並未排除父母共同為之，應可受理，可以聯名方式，依民法規定之遺囑形式共同書立在一遺囑上。乙說(否定說)：父或母指定子女監護人之權利發生於其中一方死亡後，因其中一方死亡，他方為當然之監護人，故雙方均健在時，雙方均無權指定監護人，何來共同指定之權。丙說：應曉諭當事人分別書立遺囑。研究結論：採丙說。
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